Wijziging splitsing appartementsrechten

Wijziging splitsing met 4/5^de meerderheid?

Na het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2023 ¹ is er het een en ander geschreven over de toepasbaarheid van artikel 5:139 lid 2 BW bij wijziging van splitsingsakten [2]². Wanneer kan de akte worden gewijzigd door het bestuur van de VvE met medewerking van 4/5^e van de stemgerechtigde appartementseigenaren? Kan dat ook in geval een onderdeel van de gemeenschappelijk zaken wordt toegedeeld aan een privé-gedeelte?

Ik schreef daarover een artikel in het JBN in 2014 ³, omdat ik in de praktijk aanliep tegen de vraag of de weg van artikel 5:139 lid 2 BW wel mogelijk was bij toedeling van nieuwe appartementsrechten die zijn ontstaan uit een (voorheen) gemeenschappelijk gedeelte van het in de splitsing betrokken gebouw (of de grond). Bij mijn zoektocht naar het antwoord op die vraag vond ik de kort maar zeer heldere reactie op een rechtsvraag door A.A. van Velten ⁴. Hij stelde dat voor de wijziging van de splitsingsakte, waarbij een vergroting van een appartementsrecht wordt geeffectueerd, geen aanvullende levering nodig is, daarbij is geen sprake van beschikking. C.N. Siewers heeft in haar proefschrift geconstateerd dat artikel 5:139 lid 2 BW geen functie heeft als er alsnog een leveringshandeling van 100% van alle eigenaars zou moeten plaatsvinden. “De wetgever heeft nergens expliciet geschreven dat artikel 5:139 lid 2 alleen geldt voor beheerhandelingen. Daarom is mijn conclusie dat volstaan kan worden met medewerking van vier vijfde van alle eigenaars.“⁵

De wetswijziging van 2005 heeft het mogelijk willen maken eenvoudiger tot een wijziging van een splitsingsakte te komen dan voorheen (toen een wijziging van de splitsingsakte uitsluitend met medewerking van alle eigenaren mogelijk was). Deze wetswijziging is tot stand gekomen omdat de wijziging met medewerking van alle appartementseigenaars in de praktijk als te restrictief werd ervaren. Zo kon een bij oudere gebouwen noodzakelijke renovatie worden tegengehouden of vertraagd doordat de daartoe noodzakelijke wijzigingen van de akte van splitsing niet of niet zonder rechtelijke machtiging mogelijk blijkt door de weigering tot medewerking aan die wijziging van een minderheid of zelfs van één enkele appartementseigenaar.⁶

In mijn artikel van 2014 suggereerde ik  terugkijkend niet heel overtuigend  dat het besluit tot toevoeging van de gemeenschappelijke gedeelte aan een bestaand privé gedeelte als wijze waarop de wijziging met een 4/5^de meerderheid zou moeten kunnen worden genomen: ‘In een dergelijk situatie zou de wijziging van de akte van splitsing wellicht kunnen geschieden met behulp van een meerderheidsbesluit.” Nu neem ik graag een stelliger standpunt in.

In de casus die speelt in het arrest van HR van 24 februari 2023 zijn gemeenschappelijke gedeelten (de zolder en de pleinkelder) toegevoegd aan de privé eigendom van enkele appartementsrechten. De HR stelt het volgende in het arrest: “Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toegedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van artikel 5:139 lid 1 BW kan worden geeffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars.“

Vonck stelt dat de HR hier niets zegt over de vergroting van een privégedeelte zonder toedeling. Het zou volgens hem niet voor de hand liggen dat de HR heeft beoogd dat ook dergelijke vergrotingen van privégedeelten slechts met ieders medewerking kunnen plaatsvinden. “Een enkele vergroting van een privégedeelte is immers evident geen handeling waarvoor levering is vereist: sterker nog: artikel 5:117 lid 2 BW bepaalt nadrukkelijk dat in een splitsingsgemeenschap betrokken goederen niet voor overdracht of verdeling vatbaar zijn.“⁷  De vergroting van het appartementsrecht vindt plaats door de akte van splitsing, daarvoor is geen aanvullende akte nodig. De soepelere regeling is ontleend aan het verenigingsrecht, waarbij dus niet alle rechthebbenden medewerking hoeven te verlenen. 

Overigens speelt naar mijn idee artikel 5:117 lid 3 BW niet bij een toedeling van een gemeenschappelijk gedeelte aan een privégedeelte. Er is immers geen sprake van een onttrekking uit het gebouw dat- of de grond die in de splitsing is betrokken. De splitsing wordt niet ten aanzien van een bepaalde zaak (dak) of onderdeel (stuk tuin) beëindigd, maar het gebouw (of de grond) wordt heringedeeld. Omdat de gewenste goederenrechtelijke verplaatsing met behulp van een wijziging van de splitsingsakte tot stand komt, speelt het verbod als opgenomen in artikel 5:117 lid 2 BW niet. Er is geen noodzaak bij de toevoeging van een gemeenschappelijk gedeelte aan een privé gedeelte eerst dat deel te onttrekken aan de splitsing.⁸ Door de wijziging van de splitsingsakte vindt tussen de bestaande rechthebbenden van het gebouw een goederenrechtelijke verschuiving plaats. Het betreft een wijziging van de onderlinge afspraken van de gebruiksrechten tussen de appartementseigenaars als deelgenoten, waarvoor geen overdracht van de goederen in de splitsingsgemeenschap is vereist, zoals Hasnaoui dat omschrijft in zijn bijdrage in dit tijdschrift.⁹ Ik volg Hasnaoui’s redernering dat wanneer een appartementseigenaar het exclusief gebruik van een voorheen gemeenschappelijk deel krijgt, geen eigendomsverschuiving plaatsvindt. Er is sprake van een wijziging in het recht tot gebruik van de gemeenschappelijke goederen, ook al kan een dergelijke wijziging een aanpassing van de aandelen in de gemeenschap tot gevolg hebben (wanneer als grondslag voor de berekening van die aandelen het vloeroppervlakte wordt gebruikt). Artikel 5:117 lid 2 BW ziet op een verbod tot overdracht van een gedeelte van het gebouw ten behoeve van een derde. Bij een wijziging van de splitsingsakte zullen de hypotheekhouders altijd medewerking moeten verlenen (en zal het hypotheekrecht op grond van artikel 5:142 BW rusten op de gewijzigde appartementsrechten, het gewijzigde grotere appartementsrecht kan vervolgens in zijn geheel worden geëxecuteerd).¹⁰

De rechthebbenden binnen een VvE moeten zich realiseren dat aan het hebben van een appartementsrecht dat tevens recht geeft op een onderdeel van de gemeenschappelijk delen, inherent is dat wijzigingen kunnen plaatsvinden van goederenrechtelijke aard, zonder dat (alle) rechthebbenden daarmee instemmen. Zou een verschuiving van het exclusief gebruiksrecht leiden tot inbreuk van het eigendomsrecht (dat immers het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben?¹¹ Een goederenrechtelijke verschuiving van eigendom, zonder dat alle rechthebbenden daaraan medewerking verlenen, botst met artikel 3:170 lid 3 BW. Dat artikel bepaalt dat beschikken over een gemeenschap uitsluitend is toegestaan met medewerking van alle deelgenoten tezamen. Als we Hasnaoui¹² in navolging van Beekhuis¹³ volgen in de stelling van het exclusieve gebruiksrecht van een appartementsrecht een recht van zakelijke aard is dat geen eigendom is, kan bij verandering van de omvang van dat recht, geen sprake van een inbreuk van het eigendomsrecht. Bovendien heeft wetwijziging van 2005 juist beoogd de starre regeling waarbij alle rechthebbenden medewerking moesten verlenen aan een wijziging, te versoepelen. De vergroting (of verkleining) van een appartementsrecht kan met andere woorden dus ook middels meerderheidsbesluit (mind you 4/5^de meerderheid, met 3 maanden verzetstermijn) geschieden, zolang niets aan de gemeenschap wordt onttrokken, want als dat het geval is speelt artikel 5:117 lid 3 BW. 

Ik wil u meenemen terug in de tijd naar een bijdrage in dit tijdschrift van 2001¹⁴. Van Velten geeft daarin de onderbouwing voor de wens de starre goederenrechtelijk regeling te versoepelen door de wetwijziging die uiteindelijk in 2005 is doorgevoerd (onder andere in de vorm van 5:139 lid 2 en 5:140a BW). Van Velten geeft daarin aan dat dit onderdeel van de wetswijziging het moeilijkste onderdeel vormde omdat we hier stuiten “op de tegenstelling van het verenigingsrecht van Boek 2 – dat besluiten met meerderheid van stemmen als uitgangspunt heeft – en het gemeenschapsrecht van Boek 3 waar wel een beheerregeling bekend is, maar dat beschikking over de gemeenschap uitsluitend toestaat door alle mede-eigenaars tezamen (artikel 3:170 lid 3 BW)”. Vervolgens noemt Van Velten aan aantal voorbeelden waarbij de onderlinge rechtsverhouding van de deelgenoten eveneens kan wijzigen, zonder medewerking van alle rechthebbenden (bij mandeligheid of toetreden tot een gemeenschap en gedwongen verkoop ingevolge artikel 3:174 BW).

Er is dus bewust overwogen dat met deze wetswijziging goederenrechtelijke veranderingen plaatvinden, zonder dat daartoe alle rechthebbenden medewerking verlenen. Met andere woorden, bij mede-eigendom van een gebouw dat in een splitsing is betrokken, hoort het risico van een verschuiving van eigendom. Ik citeer Van Velten: “het zijn van deelgenoot (mede-eigenaar) bergt altijd het gevaar in zich, dat er een wijziging in de eigendomsverhoudingen optreedt, ook tegen de wens van die deelgenoot, indien de andere deelgenoten gebruik maken van een hen daartoe krachten de wet toekomende bevoegdheid.” Die wettelijke bevoegdheid is gegeven door de invoering van artikel 5:139 lid 2 BW. Daarbij dient wel (ik vervolg de redenering van Van Velten in 2001) de mogelijkheid tot een rechterlijke toets te worden ingebouwd in de wet (hetgeen is gebeurd door toevoeging van artikel 5:140a BW).

In de toelichting op de wetswijziging staat over die waarborgen van eigenaars die tegen de gewenste wijziging zijn, het volgende:

“Bij deze verruiming dient echter goed in het oog te worden gehouden dat aan de belangen van zowel de meerderheid die een wijziging wenst, als de minderheid die tegen zodanige wijziging is, voldoende recht wordt gedaan.” enzovoorts “Door het meerderheidsvereiste in te richten op de hiervoor aangegeven wijze, wordt aan de belangen van een eventuele minderheid die tegen de wijziging is, voldoende recht gedaan, terwijl tevens een zekere flexibiliteit in de regeling wordt bereikt.”

Ik ben het derhalve met Vonck eens, dat het arrest van HR van 24 februari 2023 niet aldus moet worden uitgelegd dat een wijziging van de splitsing uitsluitend zou kunnen geschieden met een 4/5^de meerderheid, indien het een wijziging van het reglement betreft. Dat is naar mijn idee juist niet de bedoeling van de wetgever geweest. Ik ben derhalve ook van mening dat een wijziging van de splitsingsakte zoals aan de orde in de casus die heeft geleid tot het arrest van 24 februari 2023, weldegelijk mogelijk is met een 4/5^de meerderheid. 

Het ligt naar mijn idee dan ook niet voor de hand dat de Hoge Raad heeft beoogd weer verstarring in te voeren in deze wettelijke mogelijkheid de akte te wijzigen aan de hand van een meerderheidsbesluit, ook (juist) als daarbij veranderingen in de omvang van de appartementsrechten/privégedeelten  plaatsvinden. Dat zou betekenen dat die wetswijziging uitsluitend heeft beoogd te kunnen werken bij een wijziging in het reglement. Het lijkt erop dat Peutz, Simonse en Braakhuis deze conclusie trekken in hun bijdrage in dit tijdschrift, getiteld ‘Hoge Raad zet splitsingswijzigingen op het juiste spoor¹⁵. Dit is gezien het vorenstaande, niet juist. Laten we het vooral niet onnodig complex maken, ook gezien de opgave die Nederland heeft in verband met de woningnood en de verduurzaming van gebouwen. De bedoeling van de wetgever dient niet uit het oog te worden verloren. Een wetswijziging is hiervoor niet nodig,  een breed begrip van de achtergrond van de (totstandkoming van) deze wetgevingzou notarissen moeten kunnen overtuigen dat 5:159 lid 2 BW weldegelijk in veel gevallen toepasbaar is. 

Uitsluitend in het geval een nieuw privé gedeelte wordt gecreëerd uit/op een voormalig gemeenschappelijk gedeelte dat vervolgens wordt geleverd aan één van de eigenaars is medewerking van alle rechthebbenden nodig. Dat afgescheiden nieuwe appartementsrecht (bijvoorbeeld een nieuwe bouwlaag op het gemeenschappelijke dak waarin nieuwe appartementsrechten worden gevormd) behoort na wijziging van de splitsingsakte toe aan de gezamenlijke eigenaars, die daarover uitsluitend gezamenlijk kunnen beschikken, ingevolge artikel 3:170 BW. 

Maar een wijziging waardoor een gemeenschappelijke zolder wordt toegevoegd aan een bestaand appartementsrecht (privé gedeelte) kan met een 4/5^de meerderheid. Dat is hoe de wetgever het bedoeld heeft. We moeten niet terugkeren in de tijd. Bovendien worden de rechten van de tegenstanders van een wijziging van de splitsingsakte voldoende geborgd in artikel 5:140b BW. 

Is het dan ook mogelijk  middels een wijziging van de splitsingsakte met een 4/5^de meerderheidsbesluit een geldig opstalrecht te vestigen op het gemeenschappelijk dak? Hier speelt artikel 5:117 lid 2 en 3 BW wel. Het opstalrecht (als voorbeeld zonnepanelen op een gemeenschappelijk dak) wordt gevestigd op een gemeenschappelijk deel van het gebouw. In een dergelijk geval zal de akte van splitsing gewijzigd dienen te worden, in die zin dat het deel van het dak waarop het opstalrecht moet worden gevestigd aan de gemeenschap wordt onttrokken, waarna direct het opstalrecht door de gezamenlijke eigenaars wordt gevestigd ten behoeve van de opstalhouder.¹⁶ Westrik stelt in een Naschrift in dit tijdschrift dat het niet nodig zou moeten zijn dat het gemeenschappelijke gedeelte dat met het opstalrecht moet worden bezwaard eerst uit de gemeenschap wordt gebracht.¹⁷ Dat zou inderdaad wenselijk zijn. Maar een geldig opstalrecht op het dak kan uitsluitend met medewerking van alle eigenaren geldig worden gevestigd, gezien het bepaalde in artikel 5:117 lid 2 BW. Bij het verzoek tot toestemming voor een dergelijke wijziging van de splitsingsakte dient ook medewerking aan een rangwissel gevraagd te worden aan de hypotheekhouders (die daarmee het later gevestigde opstalrecht op het gemeenschappelijke dak zullen moeten respecteren in geval van executie). Het is daarmee nogal bewerkelijk een opstalrecht tot het hebben van zonnepanelen te vestigen op een gebouw dat reeds in een splitsing is betrokken (en verschillende eigenaren heeft). Dit is inderdaad niet bevorderlijk voor de vlotte verduurzaming van gebouwen. 

mr. A. Dijkman-Derkman, notaris te ‘s-Gravenhage, KRAGD Notarissen BV (dijkman@kragd.nl)

1. HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:286, NJ 2023/258, m.nt. F.M.J. Verstijlen. ↩︎
2. WPNR 2023/7406, Prof. mr. F.J. Vonck, Splitsingswijzigingen na 24 februari 2023 en WPNR 2023/7432 mr. R. Westrik, Van privé naar gemeenschappelijk en vice versa?, alsmede Y. Hasnaoui, Reactie op “Van privé naar gemeenschappelijk en vice versa?” van mr. Westrik in WPNR 2023/7432, WPNR 2024/7452 en het naschrift van Westrik in hetzelfde nummer. ↩︎
3. JBN 2014 (2) 8 Wijziging splitsing in appartementsrechten en toedeling. ↩︎
4. WPNR 2002/6481. ↩︎
5. C.N. Siewers ‘Balans in het appartementsrecht: wijzigingen van de splitsingsakte vereenvoudigd’ Ars Notariatus 177, hoofdstuk 5.1.3.1. ↩︎
6. Kamerstukken II 2001-2002, 28614 nr. 3, p.8. ↩︎
7. WPNR 2023/7406, p. 241. ↩︎
8. Anders mr. R. Westrik  ‘Van privé naar gemeenschappelijk en vice versa?’WPNR 2023/7432 alsmede Y. Hasnaoui, reactie op “Van privé naar gemeenschappelijk en vice versa?”van mr. R. Westrik in WPNR 2023/7432, WPNR 2024/7452 en het naschrift van Westrik in hetzelfde nummer ↩︎
9. WPNR 2024/7452 ‘Reactie op “Van privé naar gemeenschappelijk en vice versa?” ↩︎
10.  Hiermee is dan weer de rechtszekerheid is gediend. Vgl. ook WPNR 2023/7440 p 929 e.v.  ↩︎
11. Artikel 5:1 lid 1 BW. ↩︎
12. WPNR 2024/7452 ↩︎
13. J.H. Beekhuis & J.H. Linders, Appartemensteigendom, Deventer; Kluwer 1974, p.91 ↩︎
14. A.A. van Velten, ‘Naar een vernieuwd appartementsrecht’, WPNR 2001/6468 ↩︎
15. WPNR 2023/7435. ↩︎
16. Asser/Bartels & Van Velten 5 Eigendom en beperkte rechten 2017/453 ↩︎
17.  WPNR 2023/7440 Naschrift ↩︎